Title: "Обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ (ноябрь 2023 года)"(Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России)(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2023)
Company: КонсультантПлюс Версия 4023.00.09

"Обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ (ноябрь 2023 года)"
(Управление контроля размещения государственного ...

Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 29.01.2024

"Обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ (ноябрь 2023 года)"
(Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2023)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 29.01.2024

| | Подготовлен для системы КонсультантПлюс |
ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ПО 223-ФЗ
(НОЯБРЬ 2023 ГОДА)

Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 30 ноября 2023 года

1. Допускать к участию в закупке участников, не обладающих специальной правоспособностью, требование о наличии которой установлено в закупочной документации, неправомерно.

В ФАС России поступила жалоба АО на действия (бездействие) заказчика ООО (далее - Заказчик) и организатора ПАО (далее - Организатор) при проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплексных инженерных изысканий линейной части МГ, КС и объектов инфраструктуры, выполнение изысканий грунтовых строительных материалов по объекту (далее - Маркетинговые исследования, Закупка).
Из Жалобы следует, что Заказчиком, Организатором неправомерно допущены к участию в Маркетинговых исследованиях участники закупки, не обладающие лицензией на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну (далее - Лицензия).
В соответствии с пунктом 15.12.5 раздела 15 Положения о закупке Заказчика (далее - Положение о закупке) при проведении закрытых маркетинговых исследований в случае закупки товаров, работ, услуг, сведения о которых относятся к государственной тайне, к участию в маркетинговых исследованиях приглашаются только участники, имеющие соответствующие допуски к сведениям, составляющим государственную тайну.
В силу положений пункта 3.1 раздела 1 приложения N 3 "Методика анализа и оценки заявок на участие в маркетинговых исследованиях" Закупочной документации правоспособность участника закупки для заключения и исполнения договора подтверждается наличием Лицензии.
При этом в соответствии с пунктом 1.5.2 подраздела 1.5 раздела 5 Закупочной документации в случае выявления несоответствия участника закупки требованиям, установленным в Закупочной документации, комиссия вправе отклонить заявку такого участника закупки на любой стадии (на любом этапе).
Комиссией ФАС России установлено, что в составе заявок участников Маркетинговых исследований N 1, 6, 11, 15, 17 Лицензия отсутствует, при этом вышеуказанные участники допущены Заказчиком, Организатором к участию в закупочной процедуре.
Таким образом, Комиссия ФАС России в решении от 29.03.2023 N 223ФЗ-125/23 (далее - Решение) пришла к выводу, что действия Заказчика, Организатора, неправомерно допустивших к участию в Маркетинговых исследованиях заявки участников, не обладающих Лицензией, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках. Заказчику также выдано обязательное к исполнению предписание от 29.03.2023 по делу N 223ФЗ-125/23 (далее - Предписание).
Заказчик, Организатор, не согласившись с Решением и Предписанием, обжаловали их в судебном порядке.
Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, пришел к следующим выводам:
"Таким образом, при проведении Маркетинговых исследований надлежало: 1) сформировать перечень потенциальных участников закупки; 2) проверить наличие у потенциальных участников Маркетинговых исследований специальной правоспособности; 3) направить приглашение на участие в Маркетинговых исследованиях потенциальным участникам закупки, имеющим Лицензии; 4) в случае, если по результатам рассмотрения заявок участников Маркетинговых исследований выявлены участники, не имеющие Лицензии, Заказчику, Организатору надлежало отклонить заявки таких участников закупки.
В связи с тем, что у участников Маркетинговых исследований с идентификационными номерами 1, 6, 11, 15, 17 Лицензии отсутствовали, то при рассмотрении заявок участников Маркетинговых исследований, Заказчику, Организатору надлежало отклонить вышеуказанные заявки от участия в закупке, поскольку иное противоречило бы Положению о закупке и Закону о закупках.
Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что Комиссия ФАС России правомерно и обоснованно пришла к выводу о том, что действия Заказчика, Организатора, неправомерно допустивших к участию в Маркетинговых исследованиях участников, не обладающих Лицензией, не соответствуют пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках".
С учетом изложенного Заказчику отказано в удовлетворении требований о признании Решения и Предписания незаконными.
(Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2023 по делу N А40-111389/23)

2. Неразмещение информации о конкурсе в единой информационной системе не свидетельствует о том, что на проводимую заказчиком закупку не должны распространяться положения Закона о закупках, регламентирующие правила проведения конкурентных процедур.

В ФАС России поступила жалоба АО (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении ценового тендера в электронной форме на право заключения договора на поставку средств межсетевого экранирования (МСЭ) (далее - Ценовой тендер).
Из Жалобы следует, что Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком неправомерно принято решение об отмене Ценового тендера после окончания срока подачи заявок и, как следствие, о незаключении договора с Заявителем, как победителем Ценового тендера.
Частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.
Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.
Частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках предусмотрено, что по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.
Пунктом 4.3.1 документации Ценового тендера (далее - Документация) установлено, что Заказчик вправе отказаться от проведения закупки, а также завершить процедуру закупки без заключения договора по ее результатам в любое время до заключения договора, при этом Заказчик не возмещает участнику закупки расходы, понесенные им в связи с участием в процедуре закупки.
В соответствии с протоколом рассмотрения заявок и подведения итогов Ценового тендера от 27.10.2022 N RT10102200007/2 заявка Заявителя признана победившей в Ценовом тендере, в связи с чем Заказчиком принято решение о заключении договора с Заявителем.
Вместе с тем 02.12.2022 Заказчиком принято решение об отмене проведения Ценового тендера, ввиду чего на сайте оператора электронной площадки опубликовано соответствующее извещение.
Комиссией ФАС России установлено, что в соответствии с пунктом 19.1.1 Положения о закупке Заказчика (далее - Положение о закупке) дополнительные неконкурентные закупки - неконкурентные закупки, проводимые Заказчиком способами отбор предложений, онлайн-тендер, ценовой тендер.
Пунктом 19.2.1 Положения о закупке установлено, что дополнительные неконкурентные закупки проводятся Заказчиком в период действия Постановления Правительства Российской Федерации от 6 марта 2022 года N 301 "Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры" (далее - Постановление N 301).
В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:
1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:
а) путем размещения в единой информационной системе (далее - ЕИС) извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;
б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;
2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;
3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.
С учетом положений пункта 1 Постановления N 301 заказчики, в отношении которых иностранными государствами введены санкции и меры ограничительного характера, обязаны не размещать в ЕИС сведения о закупках.
Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что со стороны недружественных государств в отношении Заказчика введены санкции, в связи с чем у Заказчика в силу Постановления N 301 возникла обязанность по неразмещению сведений о закупках, в том числе сведений в отношении Ценового тендера в ЕИС.
Таким образом, по мнению Заказчика, Ценовой тендер в силу пунктов 19.1.1, 19.2.1 Положения о закупке является неконкурентной процедурой, в связи с чем положения частей 5, 7, 15 статьи 3.2 Закона о закупках в настоящем случае неприменимы.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
В этой связи разрабатываемое Заказчиком Положение о закупке не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает Заказчика от необходимости соблюдения действующего законодательства, а также прав и законных интересов участников закупки.
Комиссией ФАС России установлено, что в данном случае Заказчиком проводится Ценовой тендер, то есть закупка, отвечающая критериям конкурентности, установленным в части 3 статьи 3, пункте 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках.
Также Комиссией ФАС России установлено, что Постановление N 301 лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС. Кроме того, Постановление N 301 не указывает на то, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными по своей сути.
Факт введения в отношении Заказчика санкций и мер ограничительного характера со стороны недружественных государств не означает, что конкурентные по своему содержанию способы закупок становятся неконкурентными.
При этом Комиссией ФАС России установлено, что сведения о Ценовом тендере размещены на сайте оператора электронной площадки, что соответствует принципу информационной открытости закупки, установленному в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках.
Кроме того, в соответствии с Документацией Ценовой тендер является способом закупки, при проведении которого обеспечивается конкуренция между участниками закупки, а именно: в соответствии с разделом 6 Документации участниками осуществляется подача заявок, разделом 7 Документации установлено, что Заказчиком осуществляется рассмотрение заявок, по результатам которого подводятся итоги и определяется победитель, предложивший наиболее низкую цену договора.
Таким образом, факт неразмещения Ценового тендера в ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку Извещение доступно неограниченному кругу лиц, обеспечена конкуренция между участниками, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.
В связи с чем Комиссия ФАС России пришла к выводу, что на Ценовой тендер распространяются положения частей 5, 7, 15 статьи 3.2 Закона о закупках.
Таким образом, Комиссия ФАС России в решении от 23.12.2022 по делу N 223ФЗ-529/22 установила в действиях Заказчика нарушение требований части 1 статьи 2, частей 5, 15 статьи 3.2 Закона о закупках, выдав при этом предписание от 23.12.2022 по делу N 223ФЗ-529/22 (далее - Решение и Предписание).
Заказчик, не согласившись с Решением и Предписанием, обжаловал их в судебном порядке.
Решением Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования Заказчика удовлетворены.
Арбитражный суд Московского округа отменил указанные судебные акты, принял новый судебный акт, в котором изложены следующие выводы:
"ФАС России указывает, что Постановление N 301 лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС, а не презюмирует, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными по своему содержанию.
Постановление N 301 направлено на снижение риска введения недружественными иностранными государствами санкций, в том числе вторичных, или иных мер ограничительного характера в отношении участников закупок, принимающих участие в закупках, осуществляемых такими заказчиками.
Следует отметить, что частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках и введенным на их основании Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 N 301 предусмотрена обязанность по неразмещению информации о соответствующих конкурентных закрытых закупках именно на официальном сайте единой информационной системы (а не в самой единой информационной системе).
В связи с этим обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ ввиду неправильного применения судами норм материального права с принятием в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества".
(Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.11.2023 по делу N А40-16654/23)

3. Установление Заказчиком в закупочной документации порядка оценки, не позволяющего объективно оценить заявки и ограничивающего количество участников закупки, не соответствует Закону о закупках.

В ФАС России поступила жалоба ООО (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию помещений, инженерных систем, уборке и обслуживанию помещений... (далее - Запрос предложений).
Из Жалобы следует, что при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком в документации Запроса предложений (далее - Документация) неправомерно установлен порядок оценки заявок участников закупки по критериям "Максимальная сумма исполненного договора на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг" (далее - Критерий N 1), "Общее количество исполненных договоров на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, цена каждого из которых превышает двадцать процентов от начальной (максимальной) цены договора" (далее - Критерий N 2), "Общая сумма всех исполненных договоров на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг" (далее - Критерий N 3).
В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.
Согласно положениям Документации в рамках Критериев N 1, 2, 3 "оцениваются указанные в заявке участника закупки сведения об общей сумме всех договоров на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, исполненных за последние 2 (два) года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, и заключенных с участником закупки в соответствии с Законом N 223-ФЗ и (или) Законом N 44-ФЗ.
Под исполненным договором понимается договор (контракт), по которому в составе заявки помимо копии такого договора (контракта) представлены копии документов (подписанные сторонами акты и/или иные отчетные документы), подтверждающие исполнение обязательств участника не менее чем на 85% от общего предусмотренного объема договорных обязательств в стоимостном выражении. При этом при расчете общей суммы исполненных договоров (контрактов) учитывается сумма документов, подтверждающих исполнение обязательств участника, в стоимостном выражении".
Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил сведения и пояснил, что предмет оценки по Критериям N 1, 2, 3 установлен с целью выбора лучшего предложения, поскольку отражает актуальный опыт участников Запроса предложений.
Изучив представленные материалы, а также выслушав представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила, что указанные Критерии не позволяют выявить лучшие условия исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников, а также ограничивают количество участников закупки, поскольку участнику закупки, имеющему договоры, исполненные ранее 2 лет, будет присвоено 0 баллов.
Вместе с тем, исходя из указанного порядка оценки заявок, участнику закупки, представившему исполненный договор на сумму 1 000 000 руб., подтверждающий опыт оказания услуг по предмету закупки, с объемом выполненных обязательств более чем на 85%, будет присвоено соответствующее количество баллов, при этом договор участника на сумму 100 000 000 руб. с объемом выполненных обязательств на 50% не будет учтен при расчете баллов, присваиваемых заявкам участников закупки по вышеуказанным критериям, несмотря на то, что по данному договору (контракту) подрядчиком (исполнителем) исполнен больший объем оказанных услуг на большую сумму.
Кроме того, вышеуказанный порядок оценки заявок участников закупки не позволяет получить соответствующее количество баллов участникам закупки, представившим в качестве подтверждения наличия опыта оказания услуг по предмету закупки договор, условиями которого предусмотрена оплата и подписание акта-приемки оказанных услуг по результатам выполнения всех предусмотренных договорных обязательств.
В связи с чем Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки, поскольку он позволяет получить баллы участнику закупки, представившему в качестве подтверждения наличия опыта для расчета баллов по Критериям N 1, 2, 3 договоры, объем договорных обязательств которых исполнен не в полном объеме.
Таким образом, Комиссия ФАС России в решении от 26.01.2023 N 223ФЗ-26/23 установила нарушение требований пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выдав при этом предписание от 26.01.2023 N 223ФЗ-26/23 (далее - Решение и Предписание).
Заказчик, не согласившись с Решением и Предписанием, обжаловал их в судебном порядке.
Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные Заказчиком требования.
Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, пришел к следующим выводам:
"Вывод Арбитражного суда города Москвы о правомерности установленного АО порядка оценки заявок участников Закупки по критериям... основан на неверном толковании норм права и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Как пояснил представитель ФАС России, в данном конкретном случае не оспаривается наличие у Заказчика полномочий на самостоятельное установление критериев и порядка оценки. Однако такие критерии и порядок оценки должны полностью соответствовать принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках), а не субъективному усмотрению заказчика.
Произвольное установление критериев и порядка оценки может привести к необъективной оценке заявок участников закупки, необоснованному ограничению конкуренции, дискриминации участников закупки (Примеры: 1) ограничение возможностей для получения баллов участникам закупки, имеющим соответствующий опыт, который позволяет выявить лучшие условия исполнения договора, однако по условиям документации не принимаемый к оценке заказчиком; 2) необоснованное предоставление права на получение баллов одному участнику закупки по критерию и, соответственно, увеличение его шансов на победу в закупке по сравнению с другими участниками)".
С учетом изложенного Заказчику отказано в удовлетворении заявленных требований.
(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2023 N 09АП-60074/2023 по делу N А40-87579/23)

4. Указание в независимой гарантии участника закупки адреса места нахождения заказчика в соответствии с положениями закупочной документации, а не в соответствии со сведениями, указанными в ЕГРЮЛ, не является основанием для признания такой независимой гарантии не соответствующей требованиям закупочной документации.

В ФАС России поступила жалоба ООО (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку и выполнение монтажных и пусконаладочных работ компрессорных установок для хоппер-дозаторных вертушек (далее - Конкурс).
Из жалобы следует, что при проведении Конкурса права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, неправомерно отказавшего Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.
Согласно пункту 3.15.1 части 3 Конкурсной документации (далее - Документация) обеспечение заявки может быть представлено в форме внесения денежных средств или в форме независимой гарантии или иным способом, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации и принятым во исполнение его нормативными правовыми актами. Выбор способа обеспечения заявки на участие в закупке осуществляется участником закупки. Предоставление обеспечения иным способом не допускается.
При этом в соответствии с подпунктом 9 пункта 3.15.11 части 3 Документации в независимой гарантии должны быть указаны полное наименование, адрес места нахождения, ИНН, ОГРН бенефициара, принципала, а в отношении гаранта также номер и дата выдачи лицензии на право осуществления банковских операций и сделок, выданной гаранту Центральным банком Российской Федерации, адрес для предъявления требований по независимой гарантии.
Пунктом 3.15.15 части 3 Документации установлено, что основанием для отказа в допуске к участию в закупке является несоответствие независимой гарантии условиям, изложенным в Документации.
Заявителем в качестве обеспечения заявки на участие в Конкурсе представлена независимая гарантия от 23.03.2023 N ЭБГ-Y-044271/23 (далее - Независимая гарантия).
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что при формировании независимой гарантии, представляемой в качестве обеспечения заявки, участник закупки должен руководствоваться в том числе сведениями Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ).
Вместе с тем, по мнению Заказчика, представленная Заявителем Независимая гарантия составлена ненадлежащим образом, поскольку в ней указан некорректный адрес места нахождения бенефициара (Заказчика).
Так, пунктом 2 Независимой гарантии определен адрес места нахождения бенефициара (Заказчика) - 105064, Москва, ул. Земляной вал, д. 9, при этом согласно сведениям ЕГРЮЛ адресом места нахождения Заказчика является - 170174, г. Москва, Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, в связи с чем Заявителю отказано в допуске на участие в Конкурсе ввиду несоответствия Независимой гарантии требованиям Документации.
Пунктом 2 части 9 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика.
Исполняя вышеуказанное императивное требование Закона о закупках, Заказчик в пункте 4 извещения о проведении Конкурса (далее - Извещение) указал адрес места нахождения Заказчика - 105064, Москва, ул. Земляной вал, д. 9 (аналогичное положение содержится в пункте 2.1 части 2 Документации).
Положения Документации не содержат требований и инструкций, обязывающих участников закупки при формировании независимой гарантии указывать адрес места нахождения Заказчика в соответствии со сведениями, указанными в ЕГРЮЛ, в связи с чем Комиссия ФАС России пришла к выводу, что указание в независимой гарантии участника закупки адреса места нахождения Заказчика в соответствии с положениями Извещения и Документации, а не в соответствии со сведениями, указанными в ЕГРЮЛ, не является основанием для признания такой независимой гарантии не соответствующей требованиям Документации.
Таким образом, Комиссия ФАС России в решении от 27.04.2023 по делу N 223ФЗ-166/23 установила в действиях Заказчика нарушение требований части 6 статьи 3 Закона о закупках, выдав при этом предписание от 27.04.2023 по делу N 223ФЗ-166/23 (далее - Решение и Предписание).
Заказчик, не согласившись с Решением и Предписанием, обжаловал их в судебном порядке.
Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, пришел к следующим выводам:
"...Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что указание в Независимой гарантии участника закупки адреса места нахождения Заказчика в соответствии с положениями Документации, а не в соответствии со сведениями, указанными в ЕГРЮЛ, не является основанием для признания такой Независимой гарантии не соответствующей требованиям Документации.
Таким образом, действия Заказчика, неправомерно отказавшего Участнику в допуске к участию в Конкурсе по основанию несоответствия Независимой гарантии Участника требованиям Документации, противоречат требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках".
С учетом изложенного Заказчику отказано в удовлетворении заявленных требований.
(Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-164462/23)

5. Проведение закупки без учета предписания контрольного органа квалифицируется как осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках.

В ФАС России поступила жалоба ООО (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту объектов Дирекции скоростного сообщения (далее - Конкурс).
Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, не исполнившим ранее выданное Комиссией ФАС России предписание от 14.07.2022 по делу N 223ФЗ-288/22.
Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.
При этом в соответствии со статьей 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.
24.06.2022 в ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия (бездействие) Заказчика при проведении Конкурса, по итогам рассмотрения которой Комиссией ФАС России принято решение от 14.07.2022 по делу N 223ФЗ-288/22 (далее - Решение Комиссии), согласно которому в действиях Заказчика выявлено нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках, выразившееся в ненадлежащей оценке заявки Заявителя. Также Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 14.07.2022 N 223ФЗ-288/22 (далее - Предписание N 223ФЗ-288/22).
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что выданное Комиссией ФАС России Предписание не исполнено, поскольку Заказчиком подано исковое заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании Решения Комиссии и Предписания N 223ФЗ-288/22 недействительными.
Вместе с тем в соответствии с частью 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.
Предписание антимонопольного органа, выданное в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, не подлежит исполнению только в случае принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия соответствующего предписания, при этом Заказчиком на заседании Комиссии ФАС России не представлены сведения подтверждающие, что указанные обеспечительные меры приняты Арбитражным судом города Москвы.
Таким образом, Комиссия ФАС России в решении от 06.09.2022 N 223ФЗ-357/22 пришла к выводу о том, что действия Заказчика, выразившиеся в ненадлежащей оценке заявки Заявителя в связи с неисполнением ранее выданного предписания N 223ФЗ-288/22, нарушают требования части 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках. Заказчику также выдано обязательное к исполнению предписание от 06.09.2022 N 223ФЗ-357/22 (далее - Предписание).
Заказчик, не согласившись с Решением и Предписанием, обжаловал их в судебном порядке.
Арбитражный суд города Москвы согласился с выводами Комиссии ФАС России в части вышеуказанного нарушения.
Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, признал решение суда первой инстанции законным и пришел к следующим выводам:
"...наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, Положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.
ООО не согласилось с действиями заказчика по неправомерному отклонению заявки ООО на участие в закупке.
При этом данные нарушения со стороны заказчика не устранены, предписание антимонопольного органа не исполнено, соответственно, основания для обжалования действий заказчика не исчерпаны и ООО, воспользовавшись своим правом, обратилось в антимонопольный орган.
Согласно доводу жалобы ООО оспаривалось именно бездействие заказчика (что прямо поименовано в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).
Таким образом, антимонопольным органом правомерно рассмотрена жалоба общества в соответствии с правилами, установленными ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку жалоба содержала основание, предусмотренное п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.
Проведение закупки без учета предписания контрольного органа квалифицируется как осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, что прямо предусмотрено п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках".
(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2023 N 09АП-57348/2023 по делу N А40-205003/22)

О.В. Горбачева
Начальник Управления контроля размещения
государственного заказа ФАС России

КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка

www.consultant.ru

Страница  из